sábado, 23 de junho de 2012

Respostas dos questionários – Provas Substitutivas e Exame Final

Prezados(as) alunos(as),

Para facilitar o estudo e a preparação para as provas substitutivas e exame final, estou disponibilizando abaixo os questionários com as respostas.

Para a prova substitutiva de B1, podem estudar somente o primeiro questionário e o trabalho que vocês fizeram sobre a “Evolução do Direito Processual no Brasil e no Mundo”. Aqueles que forem fazer a prova substitutiva de B2, estudem apenas o segundo questionário e o trabalho sobre “Ação”.

Agora, quem precisar fazer a prova de exame final, estude toda a matéria do semestres (conteúdo do caderno, bibliografias, trabalhos e questionários)

Bons estudos e boa sorte!

Ricardo

 

QUESTIONÁRIO PARA B1

1) Quais as características da autotutela?

R: a) ausência de juiz imparcial; b) imposição do interesse da parte mais forte.

Nos Estados modernos essa prática foi vedada (art. 345, CP - crime de exercício arbitrário das próprias razões).

No direito brasileiro, a autodefesa é permitida em situações excepcionais, tais como: na legítima defesa no âmbito penal (art. 25, CP); no desforço possessório conferido ao possuidor turbado (art. 1210, § 1º, CC); no direito de retenção do locatário (art. 578, CC) e do depositário (art. 644, CC); bem como no direito de greve, garantido constitucionalmente (art. 9º, CR) no âmbito do direito do trabalho.

Essas exceções se justificam porque o Estado não consegue estar presente em todos os momentos em que o direito é violado. Assim, para evitar o perecimento do direito, seu titular poderá realizar atos por conta própria para garanti-lo, nos casos em que a lei permitir, desde que o faça imediatamente após a violação, ou quando o direito estiver prestes a ser violado, devendo haver, sempre, a proporcionalidade entre o agravo sofrido e a resposta.

2) Conceitue autocomposição?

R: É quando uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele.

Também é uma forma primitiva de resolução de conflito, porém, mais evoluída do que a autodefesa. Trata-se de solução parcial (por ato dos sujeitos em conflito) na qual as partes chegam a um acordo quanto à existência ou inexistência de um direito (uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele).

3) Quais as três formas de autocomposição e explique cada uma delas e qual a circunstância comum entre elas?

R: a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas).

Todas essas soluções têm em comum a circunstância de serem parciais - no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas.

4) O que é heterocomposição?

R: Solução de conflitos por um terceiro imparcial.

5) Quais as formas de heterocomposição? Explique.

R: Estatal ou arbitral.

Na forma Estatal, também chamada de justiça pública, o Estado, através da jurisdição (atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos) agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a autodefesa); a elas, que não podem mais agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional.

Na forma Arbitral, não havendo acordo entre as partes, caberá ao arbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, em razão do fato de que as partes haviam acordado previamente que se submeteriam aquilo que por aquele viesse a ser decidido.

No Brasil a arbitragem é disciplinada pela Lei nº 9.307/96 e a sentença arbitral tem eficácia própria, inclusive com força de título executivo (art. 475-N).

6) Diferencie a norma-regra da norma-princípio.

R: Regras e princípios devem ser entendidos como espécies do gênero norma, de modo que teríamos normas-regras e normas-princípios e, portanto, tal distinção residiria, em última análise, em uma diferenciação entre dois tipos de normas.

Daí resulta que ambas teriam aplicação prática e força cogente. Mas, enquanto a norma-regra regularia aspectos pontuais, sendo aplicada ou não - de forma peremptória (elas se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações); a norma-princípio regularia situações mais elásticas, comportando ponderações no caso concreto, em virtude do seu maior grau de abstração.

7) A eficácia da Lei Processual no espaço é determinada por qual princípio? Justifique sua resposta.

R: A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os art. 1º e 1.211, 1ª parte, do Código de Processo Civil. O princípio, com fundamento na soberania nacional, determina que a lei processual pátria seja aplicada em todo território nacional, ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional (razão de ordem política). Também (em razão de ordem prática), seria quase impossível movimentar a máquina judiciária de um Estado soberano mediante atividades regidas por normas e institutos do direito estrangeiro.

Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, inciso, I, da Constituição da República.

8) O preenchimento de lacunas da lei faz-se através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º, LINDB). Conceitue cada um desses institutos.

R: Analogia: consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa ao caso semelhante.

Fundamenta-se o método analógico na ideia de que, num ordenamento jurídico, a coerência leva à formulação de regras idênticas onde se verifica a identidade da razão jurídica.

Costumes: são práticas reiteradas de condutas, aceitas consensualmente pela comunidade. No caso da ausência de norma processual, inexistente caso análogo, o intérprete deverá recorrer a eles. O costume é tido como “uma norma jurídica sobre determinada relação de fato e resultante da prática diurna e uniforme, que lhe dá força de lei”.

Princípios Gerais do Direito: são a base, o substrato da ciência jurídica. Compreendem não apenas os princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico, com ainda aqueles que o informam e lhe são anteriores e transcendentes.

Segundo Miguel Reale, “são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas”. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.

9) Quanto a eficácia da lei processual no tempo, no caso do início de vigência de nova lei, surge a dúvida se aplica a nova ou a velha. Para responder a essa dúvida, três correntes se fizeram. Quais são essas correntes? Explique cada uma delas. Qual a corrente adotada pela doutrina e jurisprudência?

R: a) A primeira, defende o sistema da unidade processual, ou seja, a despeito de formado por vários atos, o processo deve ser considerado uno, com o que se há de aplicar uma única lei, a nova ou a velha. Optou-se pela aplicação da lei velha, a fim de se evitar a possibilidade de aplicação retroativa da lei, com prejuízos dos atos já praticados até a sua vigência.

b) A segunda corrente advoga a tese do sistema das fases processuais, segundo a qual o processo é constituído de fases autônomas (postulatória, probatória, decisória e recursal). Por essa corrente, cada uma das fases anteriormente elencadas é disciplinadas por lei diferente (a nova ou a velha, segundo a fase se tenha iniciado sob a égide de uma destas).

c) Por fim, há os que defendem o sistema de isolamento dos atos processuais, na qual a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, mas se aplica àqueles atos a serem praticados independentemente das fases processuais. Assim, por exemplo, se já transcorreu determinado prazo processual, a lei nova não se aplica a ele. No entanto, se o prazo se encontra em curso no momento em que a nova legislação o modifica, o novo lapso se aplica àquele processo.

Este último sistema é o adotado pela doutrina e jurisprudência. Aliás, o CPC confirma a regra, estabelecendo na segunda parte do art. 1.211 que, “ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”.

10) Há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. Os métodos mais comuns são: o literal (gramatical ou filológico); o sistemático (ou lógico-sistemático); o histórico; o teleológico e o comparativo. Explique cada um deles.

R: Literal, gramatical ou filológico: como o próprio nome já diz, leva em consideração o significado literal das palavras que formam a norma. O interprete utiliza-se, tão-somente, de sua sintaxe. (construção gramatical ou disposição harmoniosa de partes ou elementos). Em virtude de sua precariedade, consiste em pressuposto interpretativo mais que um método propriamente dito.

Sistemático (ou lógico-sistemático): a norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente. Um dos aspectos mais importantes desse método reside na relação entre a Constituição e as leis infraconstitucionais. Os dispositivos legais não têm existência isolada, mas inserem-se organicamente em um sistema, que é o ordenamento jurídico, em recíproca dependência com as demais regras de direito que o integram. (não se interpreta o direito em tiras; não se interpretam textos normativos isoladamente, mas no seu todo.). A coerência do sistema estabelece-se a partir da Constituição. Isso significa que a interpretação da lei infraconstitucional está condicionada pela interpretação da Constituição. Assim, adquire especial importância para a atividade hermenêutica o reconhecimento do fenômeno de constitucionalização do direito infraconstitucional.

Histórico: a norma é interpretada em consonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a determinaram. A norma jurídica somente se revela por inteiro quando colocada a lei na sua perspectiva histórica, com o estudo das vicissitudes (revés, insucesso, sequência de coisas que se sucederam), sociais de que resultou e das aspirações a que correspondeu.

Teleológico: objetiva buscar o fim social da norma, a “mens legis” (mensagem da lei), conforme determina o art. 5º, LICC (LINB). Diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que melhor atenda às necessidades da sociedade.

Comparativo: baseia-se na comparação com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsídios à interpretação da norma.

Tais métodos, de forma isolada, são insuficientes para permitir a completa e adequada exegese (interpretação) da norma, sendo necessária, portanto, a sua utilização em conjunto.

11) Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada de quatro formas. Explique cada uma delas.

R:

a) declarativa: atribuindo à norma o significado de sua expressão literal, ou seja, atribui a lei o exato sentido proveniente do significado das palavras que a expressam.

b) restritiva: limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito (restringe o sentido da norma ou limita sua incidência), quando o legislador disse mais do que pretendia (assim, o interprete diminui a amplitude das palavras). (ex.: a lei diz “descendente”, quando na realidade queria dizer “filho”).

c) extensiva: conferindo-se uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em que o legislador expressou menos do que pretendia. O interprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos. ( o interprete alarga o campo de incidência da norma). As vezes, o legislador, ao exprimir seu pensamento, pode formular para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero. (Ex. a lei diz “filho”, quando na realidade queria dizer “descendente”. Ou ainda, a Lei do Inquilinato dispõe que: “o proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso”; a interpretação conclui por incluir o “usufrutuário” entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um direito real de usufruto, é uma interpretação extensiva.

d) ab-rogante: quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princípio geral do ordenamento.

12) Considerado como ordenamento jurídico, o direito não apresenta lacunas: sempre haverá no ordenamento jurídico, ainda que latente e inexpressa, uma regra para disciplinar cada possível situação ou conflito entre pessoas. O mesmo não acontece com a lei; por mais imaginativo e previdente que fosse o legislador, jamais conseguiria cobrir através dela todas as situações que a multifária riqueza da vida social, nas suas constantes mutações, poderá provocar. Qual o nome que se dá para a atividade da qual se preenchem as lacunas verificadas na lei, mediante a pesquisa e formulação da regra jurídica pertinente à situação concreta não prevista pelo legislador?

R: integração

13) Qual a diferença entre interpretação extensiva e analogia?

R: Distingue-se a interpretação extensiva da analogia, no sentido de que a primeira é extensiva do significado textual da norma e a última é extensiva da intenção do legislador, isto é, da própria disposição.

14) Conceitue os seguintes princípios constitucionais do processo:

R:

- Devido processo legal:

Esse é o princípio que constitui a base de todos os demais.

Sem dúvida, um dos mais importantes princípios processuais foi introduzido em nosso ordenamento de forma expressa pela Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso LIV, segundo o qual ‘ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal’.

Bastaria que fosse acolhido o devido processo legal para que estivessem asseguradas aos litigantes todas as garantias e o direito a um processo e a uma sentença justa. “É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”. (Nelson Nery, Princípios do processo na Constituição Federal. P. 27).

O princípio representa sob o aspecto processual, um conjunto de garantias constitucionais (ou o núcleo central da maioria das garantias processuais) destinadas a assegurar às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais, bem como a legitimidade do exercício da jurisdição.[1]

O princípio do devido processo legal se constitui na fonte primária dos princípios do direito processual civil. É o direito de processar e ser processado com a observância das garantias processuais fundamentais que corporificam o devido processo legal, tais como: (a) direito de acesso à justiça; (b) juiz natural; (c) igualdade das partes; (d) contraditório e ampla defesa; (e) publicidade e motivação das decisões judiciais; (f) duração razoável do processo.

Assim, sendo o ‘devido processo lega’ a raiz de todos os demais princípios estruturantes do exercício da função jurisdicional, tem-se que os demais princípios (citados anteriormente) não mais são do que desdobramentos do ‘ devido processo legal’, que, quando exercitados no processo, culminam no que se chama de ‘processo justo ou tutela jurisdicional justa’.

- Garantia de acesso à justiça (inafastabilidade do controle judicial)

O advento da CR promoveu a substituição do Estado Liberal (substituído) pelo Estado Social, formando um novo paradigma estabelecedor de diretrizes e princípios para todas as ciências humanas, inclusive o Direito. Com a mudança, o Estado passou a ser intervencionista e prestador de direitos sociais aos cidadãos, tais como lazer, segurança, saúde, educação, trabalho, meio ambiente, etc.

Dentre os direitos a serem prestados (dever estatal), destaca-se também o dever de prestar a tutela jurisdicional, ou seja, dar ao cidadão uma tutela jurisdicional justa e efetiva.

Para se ter uma tutela jurisdicional adequada, justa e efetiva, é preciso que se mudem as regras e princípios que compõem o processo, mas especialmente a mentalidade de seus intérpretes e operadores do direito, que aplicarão as técnicas e métodos diante das lides em concreto.

Dois aspectos fundamentais foram revistos pela nova ordem constitucional: a entrada e saída do Poder Judiciário, que, normalmente são pontos de estrangulamento e “emperramento” do sistema. No tocante a entrada, era preciso facilitar os caminhos de acesso à justiça (Lei nº 1.060/1950), seja com a criação de mais instrumentos de acesso (justiça itinerante), simplificação dos existentes (lei 9.099/95 e posterior criação de Setores de Conciliação), mas, especialmente, desvalorizar os formalismos desnecessários para o ingresso em juízo, tratando o direito de ação como o direito de acessar à justiça, sem o colorido privatista e concreto que marcava este instituto. A ação passar a ser vista como uma porta (sem trancas ou segredos) de acesso ao Poder Judiciário, visando dar o maior rendimento ao postulado da universalização da jurisdição ( o maior acesso e participação possível do jurisdicionado). Se a ação constitui um poder de acessar o Poder Judiciário e se este deve prestar tutela, tem-se, inexoravelmente que se o acesso não for o mais livre e informal possível, muitos (normalmente os hipossuficientes) apenas conseguirão ‘bater’, mas não entrar no Poder Judiciário. De outra parte, a revisitação conceitual também recaiu sobre a ‘saída’ do Poder Judiciário, ou seja, sobre as técnicas que estrangulam a efetivação e realização da tutela.

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (acesso à justiça) vem consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da CR/88. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” - e a um só tempo dirige-se aos três poderes e também ao jurisdicionado.

No que pertine ao Legislativo, impondo um aspecto negativo, que é a impossibilidade de restrição de qualquer iniciativa que impeça o exercício desta garantia fundamental (cláusula pétrea: art. 60, § 4º, da CR); e outro positivo, que é a elaboração de normas que removam obstáculos e ao mesmo tempo criem técnicas e procedimentos que sejam adequados à tutela de direitos.

O direito de ação deve ser enxergado sob a perspectiva do autor (ação) e do réu (defesa). A pretensão do autor é a de obter uma tutela que tenha aptidão para debelar uma crise de adimplemento (satisfativa), de situação jurídica (constitutiva) ou de certeza jurídica (declaratória) e a pretensão do réu é a de se obter um provimento que reconheça a inexistência do direito pretendido pelo autor.

Uma tutela que sirva tanto para prevenir direitos, como reparar os que já tiverem sido lesados.

- Princípio da isonomia

CR/88, no art. 5º, caput e inciso I, estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Sob o ponto de vista processual, a isonomia revela-se pela necessidade de dar às partes tratamento igualitário (art. 125,I, CPC).

A paridade, no entanto, não pode ser apenas formal. Não basta tratar igualmente todos, que nem sempre têm as mesmas condições econômicas, sociais e técnicas. É preciso que a igualdade seja substancial, tal como revelada na vetusta fórmula: “tratar os iguais igualmente, e os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade”. (ex.CDC: medidas protetivas como a vedação de cláusulas abusivas ou a possibilidade de inversão do ônus da prova).

É da desigualdade formal que advém a igualdade substancial - consagrada na CR.

No processo, o legislador e o juiz, devem atentar para que seja respeitada a igualdade entre os litigantes. Cumpre ao legislador instituir normas que procurem mitigar as desigualdades porventura existentes entre as partes. (ex. assistência judiciária, prazos maiores para MP, Fazenda Pública, etc).

O juiz deve conduzir o processo de maneira tal que garanta a igualdade das partes, dando-lhes as mesmas oportunidades de manifestação, e decidindo a questão posta em juízo de forma que assegure a isonomia. A busca da igualdade vai exigir que o julgador as vezes seja mais tolerante com um dos litigantes, desde que observe desequilíbrio econômico ou técnico entre eles. Não se trata de perder a imparcialidade, muito ao contrário, é por meio desse tratamento desigual que o juiz poderá assegurar um resultado mais justo, o que mostra que os princípios da igualdade e da imparcialidade interagem.

Mas, para que se conceda tratamento diferenciado aos litigantes, é preciso que haja um efetivo desequilíbrio entre eles. Somente os desiguais demandam tratamento distinto, que deve ser dado na medida das diferenças.

(ex. CC de 1916, autoriza homem casar aos 18 anos e mulher aos 16. Justificava na evolução biológica e o amadurecimento físico dos homens e mulheres não era o mesmo, o que justifica a disparidade.)

- Princípio do contraditório e ampla defesa

Pela CR/88, art. 5º, LV, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (sem contraditório não há processo - Cândido Dinamarco).

Esse princípio impõe que, ao longo do procedimento, seja observado verdadeiro diálogo. Desse modo, permite que as partes, assim como eventuais interessados, participem ativamente da formulação do convencimento do juiz, influindo, por conseguinte, no resultado do processo.

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra: somente assim se dará a ambas as possibilidades de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. (processo de diálogo, debate entre interlocutores comprometidos profundamente com a busca da verdade)

(no hegelianismo, lei que caracteriza a realidade como um movimento incessante e contraditório, condensável em três momentos sucessivos (tese, antítese e síntese) que se manifestam simultaneamente em todos os pensamentos humanos e em todos os fenômenos do mundo material.)

Em síntese, o contraditório é constituído por dois elementos: a) informação; b) reação.

É preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que nele são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem ver acolhidos.

Há uma diferença entre o contraditório no processo civil e no penal. Neste, como está em jogo a liberdade das pessoas, ele deve ser real e efetivo. Mesmo que o réu não queira defender-se, é preciso que o faça. Se se recusar, o juiz nomeará em seu favor um defensor dativo. E, no caso tenha constituído advogado, se a defesa por ele apresentada não for suficiente, ou for atécnica, o juiz o declarará indefeso e nomeará outro, em substituição.

No processo civil o contraditório tem menor amplitude. Basta que seja dada ciência às partes do que ocorre no processo, com a oportunidade de reação. Se a parte não desejar defender-se ou manifestar-se, sofrerá as consequências de sua inércia, não cabendo ao juiz forçá-la. E, se o advogado apresentar defesa insuficiente ou atécnica, não poderá ser substituído pelo julgador. (quando estiver discutindo direitos indisponíveis, a revelia não produz o costumeiro efeito de fazer presumir verdadeiros os fatos narrados na petição inicial).

O contraditório pode ser conceituado como a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo (jurisdicional ou não), com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos.

Juntamente com o princípio da isonomia, o contraditório constitui importante premissa democrática que com ele se relaciona de modo a garantir um efetivo equilíbrio entre as partes.

- Princípio do juiz natural

A CR/88 garantiu o princípio do juiz natural através no art. 5º, LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente) e XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção).

A garantia do juiz natural impede que as partes possam escolher, a seu critério, o julgador que irá apreciar a sua pretensão. Se houvesse tal possibilidade, a parte poderia optar por propor a demanda onde melhor lhe conviesse, procurando encontrar um juiz cujas convicções estivessem em consonância com suas postulações.

Para que seja respeitado o princípio do juiz natural três requisitos devem ser observados:

a) o julgamento deve ser proferido por alguém investido de jurisdição; b) o órgão julgador deve ser preexistente, sendo vedada a criação de juízos ou tribunais de exceção, que são aqueles instituídos após o fato, com o intuito específico de julgá-lo; c) a causa deve ser submetida a julgamento pelo juiz competente, de acordo com as regras postas pela Constituição Federal e pela lei.

Em suma: o princípio do juiz natural exige que, no momento do fato ou do litígio, as partes já tenham condição de saber qual será o órgão judicial competente para o seu julgamento. A criação posterior de órgão ou tribunal para apreciação de um litígio surpreenderia os envolvidos e poderia constituir fonte de abusos e violações à garantia da imparcialidade.

- Princípio da publicidade dos atos processuais

É garantido pelos arts. 5º, LX (a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o exigirem) e 93, IX (todos os julgamentos dos órgãos do PJ serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação), da CR.

Significa que, em regra, o processo deve ser público e, apenas excepcionalmente, sigiloso (em relação a terceiros) - quando houver expressa previsão legal (art. 155, CPC), notadamente, quando a defesa da intimidade ou do interesse público o exigirem.

Quanto às partes e seus procuradores, a garantia da publicidade não sofre restrição alguma, sendo necessária para o exercício pleno e efetivo do contraditório.

A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantida constitucionalmente.

No entanto, muita vezes, ela poderá ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes.

- Princípio da motivação das decisões judiciais

Consoante dispõe o art. 93, IX, da CR, “todos os julgamentos dos órgãos do PJ serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação), todas as decisões do PJ devem ser fundamentadas, sob pena de serem consideradas nulas de pleno direito.

Dessa forma, é garantido às partes, para efeito de segurança das relações jurídicas e controle da atividade jurisdicional, a possibilidade de impugnar aquelas decisões que não estejam devidamente fundamentadas.

A motivação permite às partes controlar se as razões e provas por elas apresentadas foram devidamente consideradas na decisão. Seria inútil assegurar o direito de ação e o direito de defesa, se as alegações e provas trazidas aos autos pelas partes não precisassem ser obrigatoriamente examinadas pelo juiz no momento da decisão.

Em tal contexto, também o contraditório não passaria de exigência formal, pois nenhuma garantia seria dada às partes de que efetivamente influiriam no resultado do processo. A obrigatoriedade da motivação é, portanto, uma decorrência dos direitos e do principio citado. Em virtude da motivação, concede-se às partes a oportunidade de fiscalizarem a atuação do juiz, controlando se todas as razões e provas relevantes foram consideradas no provimento final.

Além disso, a motivação, ao revelar às partes os fundamentos da decisão, viabiliza a utilização pelo interessado dos meios de impugnação disponíveis no sistema, para pleitear a reforma, a invalidação ou, até mesmo, a eliminação de obscuridade ou omissão contida no ato hostilizado.

Permite aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade das decisões.

O parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal argumentativamente”. Robert Alexy.

- Princípio da licitude das provas

Art. 5º, inciso LVI, da CR. “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Entende-se como provas ilícitas aquelas colhidas em infringência às normas do direito material (por exemplo, por meio de tortura psíquica), configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado.

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas. Enquanto, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são obtidas com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam gênero do qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois configuram-se pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.

Na verdade, a prova, em si, não é ilícita: o acesso a ela é que foi obtido ilicitamente. É o caso da testemunha que sofre coação física ou moral a fim de que preste declarações em favor de uma das partes na relação processual; ou ainda a correspondência apresentada em juízo a partir de violação da caixa postal do interessado.

Modernamente, novas questões vêm se colocando em exame. A invasão de programas de mensagem eletrônica, a interceptação de conversa telefônica, a violação de sigilo que envolve a relação cliente-advogado são exemplos que comumente são encontrados nos jornais.

Importante frisar que não só a prova obtida por meio ilícito se torna imprestável com também todas as que dela derivarem (prova ilícita por derivação) como decorrência da aplicação do princípio do devido processo legal.

- Princípio da celeridade e duração razoável do processo

Foi acrescentado à Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que incorporou ao art. 5º o inciso LXXXVIII: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”. A rigor, já se poderia encontrar fundamento, em nosso ordenamento jurídico, para a adoção da regra, no devido processo legal (já que, para que o processo alcance o seu desiderato é preciso que chegue a termo dentro de prazo razoável), bem como pela interpretação da garantia fundamental de acesso à justiça e dela extraído o direito a um processo sem dilações inúteis e desnecessárias. Ademais, o Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, que foi ratificado, já o consagrava.

O dispositivo revela a preocupação geral do legislador com um dos entraves mais problemáticos do funcionamento da justiça: a demora no julgamento dos processos. Boa parte das alterações e acréscimos havidos na legislação processual, nos últimos anos, tem por fim buscar uma solução mais rápida para os conflitos. Esse princípio é dirigido, em primeiro lugar, ao legislador, que deve cuidar de editar leis que acelerem e não atravanquem o andamento dos processos. Em segundo lugar, ao administrador, que deverá zelar pela manutenção dos órgãos judiciários, aparelhando-os de sorte a dar efetividade à norma constitucional. E, por fim, aos juízes, que, no exercício de suas atividades, devem diligenciar para que o processo caminhe para uma solução rápida.

A busca deve ser a da obtenção dos melhores resultados possíveis, com a máxima economia de esforços, despesas e tempo. O princípio se imbrica com o da efetividade do processo: afinal, a duração razoável do processo é necessária para que o processo seja eficiente.

Sendo a duração do processo um conceito jurídico indeterminado, é preciso usar critérios objetivos para avaliar se é ou não razoável o tempo dedicado a um processo (início ao fim), justamente para não se atribuir a demora injustificada a causas que por ela não são responsáveis. Tais critérios são extraídos da Corte Européia dos Direitos do Homem que prescrevem que a demora do processo deve ser avaliada em cada caso concreto levando-se em consideração a complexidade do tema versado na causa, o comportamento dos sujeitos parciais e imparciais do processo.

15) Quais são as fontes do direito processual?

Etimologicamente (estudo da origem e evolução das palavras), a palavra “fonte” vem de fons, que significa lugar de onde provém algo.

Dois são os enfoques que utilizamos para empregar a palavra fonte em direito: criação e a expressão da norma. Aquela (criação) é chamada de fonte material e esta (expressão da norma), fonte formal.

Fonte material: é o Estado. De fato é de competência da União legislar privativamente sobre o direito processual no Brasil (art. 22, inc I, 4ª figura, CR).

Fonte formal imediata (direta) é a Lei oriunda da União (Congresso Nacional).

Fonte formal mediata (indireta) são os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito.

Meios suplementares de integração da norma, são aqueles institutos jurídicos destinados a preencher lacunas no ordenamento. Essa terceira fonte seria formada pela jurisprudência (entendimento dos tribunais) e pela doutrina (ensinamento dos autores especializados). Parte da doutrina argumenta que essa terceira fonte não possui qualquer eficácia vinculativa ao aplicador do direito. Para outra parte doutrinária, essas seriam sim consideradas como princípios gerais do direito, ao lado do costume.

16) Defina Direito Processual.

R: (ou direito adjetivo (em oposição ao direito substantivo), formal (em oposição ao direito material): Complexo de normas que regulam os atos judiciários ou o modo pelo qual se pode fazer valer um direito. Cuida das relações entre os sujeitos processuais; da forma dos processos; dos atos processuais. Não cuida do bem ou utilidade da vida, que é o bem objeto do interesse primário das pessoas.

17) Defina Direito Material

R: (ou substantivo): é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas referentes a bens e utilidades da vida, bem como às condutas dos indivíduos, estabelecendo direitos e obrigações (direito civil, penal, administrativo, comercial, tributário, trabalhista, etc.)

18) Qual a diferença entre Direito Material e Direito Processual?

R: O que distingue fundamentalmente direito material e direito processual é que este (direito processual) cuida das relações dos sujeitos processuais, das posições de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste - sem nada dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas (o que entra na órbita do direito material ou substancial).

19) O que é interpretar a lei?

R: consiste em determinar o seu significado e fixar o seu alcance a um caso concreto. Consiste, portanto, em determinar-lhe o sentido, chamado, também, pensamento, espírito ou vontade da lei.

20) Qual a natureza do Direito Processual?

R: Em razão da clássica dicotomia que divide o direito em público e privado, o direito processual está claramente incluído no primeiro (público), uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas raízes principais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do direito.

21) Qual o objeto do Direito Processual?

R: As normas processuais, diferentemente das normas materiais, contribuem apenas indiretamente para a resolução dos conflitos entre os indivíduos. Elas regulam a imposição da regra jurídica específica e concreta pertinente a determinada situação litigiosa. O objeto da norma processual é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias. Atribui ao juiz poderes necessários para resolvê-los e às partes faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos.


[1] PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. 3ª edição, ampl. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 46.

 

QUESTIONÁRIO PARA B2

1) O que é jurisdição?

R: Conceito clássico e tradicional, que poderíamos extrair de jurisdição com base na tripartição de poderes é o de que “a jurisdição é o poder-dever-função do Estado de, quando provocado, substituindo a vontade das partes, fazer atuar a vontade concreta da lei para realizar a paz social”.

É uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha essa função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o preceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).

2) Quais os princípios da jurisdição? Explique, resumidamente, cada um deles.

R:

Investidura: corresponde à ideia de que a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. A capacitação e autoridade para julgar é resultado da escolha feita pela autoridade segundo critérios seletivos previstos na Lei.

Aderência ao território: manifesta-se, em primeiro lugar, a limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou Legislativo, também os magistrados só tem autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo país, distribuídos em comarcas (justiça estadual) ou seções judiciárias (justiça federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. O princípio de que tratamos é, pois, aquele que estabelece limitações territoriais à autoridade dos juízes. (o “intercâmbio jurisdicional é disciplinado pela lei de processo com a utilização de cartas – art. 200.)

Indelegabilidade: expresso através do princípio constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições. A CR fixa o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior. Além disso, no âmbito do próprio PJ não pode juiz algum, segundo seu próprio critério e talvez atendendo à sua própria conveniência, delegar funções a outro órgão. É que cada magistrado, exercendo a função jurisdicional, não o faz em nome próprio e muito menos por um direito próprio: ele é, aí, um agente do Estado (age em nome deste). O Estado o investiu, mediante determinado critério de escolha, para exercer uma função pública. Não se admite a transferência de funções judicantes para organismos estranhos ao PJ (indelegabilidade externa), da mesma forma que um juiz ou tribunal não pode remeter a outro juiz ou tribunal os encargos que a lei de processo ou organização judiciária lhes atribuem (indelegabilidade interna).

Inevitabilidade: significa que a autoridade dos órgãos jurisdicionais, sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo; a situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal.

Inafastabilidade: art. 5º, inciso XXXV, garante a todos o acesso ao PJ, o qual não pode deixar de atender a quem venha a juízo deduzir uma pretensão fundada no direito e pedir solução para ela. Não pode a lei ‘excluir da apreciação do PJ qualquer lesão ou ameaça a direito, nem pode o juiz, a pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, escusar-se de proferir decisão (art. 126, CPC). Nenhum juiz ou tribunal, firmado como o competente pelas leis reguladoras da competência, pode deixar de emitir o julgamento de qualquer litígio sob qualquer pretexto.

Juiz Natural: ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pela normas constitucionais e legais. A CR proíbe os chamados tribunais de exceção, instituídos para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza, sem previsão constitucional (art. 5º, XXXVII).

Inércia: o juiz, via de regra, não age de ofício, necessita de provocação, manifestada pela pretensão de uma das partes, em consonância ao disposto no princípio da inércia ou demanda, esposado nos arts. 2º e 262, CPC.

A inércia dos órgãos jurisdicionais relaciona-se a sua própria natureza de órgão voltado ao fim último da pacificação social, porquanto o exercício espontâneo da atividade acabaria fomentando conflitos e divergências onde não existiam. Por outro lado, a iniciativa estatal acabaria gerando um envolvimento psicológico indesejado do juiz, afetando a sua imparcialidade.

3) Quais as principais características da jurisdição? Explique cada uma delas.

R: As principais características da jurisdição ou, em outras palavras, aquelas capazes de distingui-la das demais funções estatais e que, em regra, estão presentes em todas as suas manifestações, são: a substitutividade, a inércia, a lide e a definitividade.

Substitutividade: ao vedar a autotutela, o Estado chamou para si o dever de prestar jurisdição, substituindo-se à atividade inicial das partes, aplicando o direito objetivo ao caso concreto.

Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Com isso, garante-se a exigência da imparcialidade.

Inércia: o juiz, via de regra, não age de ofício, necessita de provocação, manifestada pela pretensão de uma das partes, em consonância ao disposto no princípio da inércia ou demanda, esposado nos arts. 2º e 262, CPC.

A inércia dos órgãos jurisdicionais relaciona-se a sua própria natureza de órgão voltado ao fim último da pacificação social, porquanto o exercício espontâneo da atividade acabaria fomentando conflitos e divergências onde não existiam. Por outro lado, a iniciativa estatal acabaria gerando um envolvimento psicológico indesejado do juiz, afetando a sua imparcialidade.

Significa a contenção estatal diante do direito do cidadão de levar a sua queixa a juízo se, quando e na medida que lhe convier.

Lide: a existência de litígio é uma característica constante na atividade jurisdicional, quando se trata de pretensões insatisfeitas que poderiam ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal, é a existência do conflito de interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma solução; e é precisamente a contraposição dos interesses em conflitos que exige a substituição dos sujeitos em conflito pelo Estado.

Definitividade: também conhecida como indiscutibilidade ou imutabilidade. A decisão jurisdicional põe fim a controvérsia e impede que seja, no futuro, novamente suscitada ou trazida a exame. A partir do momento em que não há a interposição de recurso contra a decisão do juiz, ou mesmo quando são esgotados todos os meios recursais disponibilizados no Código (art. 496, CPC), aquela decisão adquire a qualidade da coisa julgada, que a torna imutável. Tal condição é necessária para garantir a segurança das relações jurídicas e dar tranquilidade às partes acerca do resultado final da daquela disputa.

4) Quais as espécies de jurisdição?

R: A jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, a rigor não comporta divisões, pois fala em diversas jurisdições num mesmo Estado significaria afirmar a existência, aí, de uma pluralidade de soberanias, o que não faria sentido; a jurisdição é, em si mesma, tão uma e indivisível quanto o próprio poder soberano. A doutrina, porém, fazendo embora tais ressalva, costuma falar em espécie de jurisdição, como se esta comportasse classificação em categorias.

Costuma-se classificar a jurisdição nas seguintes espécies: a) pelo critério do seu objeto, jurisdição PENAL ou CIVIL; b) pelo critério dos organismos judiciários que a exercem, ESPECIAL OU COMUM; c) pelo critério da posição hierárquica dos órgãos dotados dela, SUPERIOR OU INFERIOR; d) pelo critério da fonte do direito com base na qual é proferido o julgamento, jurisdição de DIREITO ou de EQUIDADE.

PENAL ou CIVIL: jurisdição penal (causas penais, pretensões punitivas) e jurisdição civil (por exclusão, causas e pretensões não-penais) O termo “jurisdição civil” é empregada em sentido amplo, abrangendo toda a jurisdição não penal (civil, comercial, administrativas, tributárias, etc).

A jurisdição penal é exercida pelos juízes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça Militar Federal, pela Justiça Federal e pela Justiça Eleitoral; em suma, apenas a Justiça do Trabalho é completamente desprovida de competência penal. A jurisdição em sentido amplo, é exercida pela justiça Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e pela Eleitoral; só a Militar não a exerce.

A jurisdição em sentido estrito, é exercida pela Justiça Federal e pela Justiça dos Estados.

ESPECIAL OU COMUM:

Especial: justiça militar (art. 122-124), a justiça eleitoral (art. 118-121) a justiça do trabalho (arts. 111 - 116) e as justiça militares Estaduais (art. 125, § 3º).

Comum: Justiça Federal (art. 106-110) e as Justiças Estaduais ordinárias (art. 125 e 126).

SUPERIOR E INFERIOR

É da natureza humana o inconformismo perante decisões desfavoráveis: muitas vezes aquele que sai vencido em um processo quer nova oportunidade para demonstrar as suas razões e tentar outra vez o ganho de causa. Por isso os ordenamentos jurídicos em geral instituem o duplo grau de jurisdição, princípio consistente na possibilidade de um mesmo processo, após o julgamento pelo juiz inferior perante o qual teve início, voltar a ser objeto de julgamento, agora por órgãos superiores do PJ.

Assim a jurisdição inferior é aquela exercida pelos juízes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu início (competência originária): trata-se, na Justiça Estadual, dos juízes de direito das comarcas distribuídas por todo o Estado, inclusive da comarca da Capital.

E chama-se jurisdição superior a exercida pelos órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes inferiores.

Os órgãos de primeiro grau de jurisdição pertencem à chamada primeira instância e os segundo grau à segunda instância.

Não confundir instância (grau de jurisdição) com entrância (classificação das comarcas - grau administrativo das comarcas e das carreira dos juízes estaduais).

Em alguns casos, a lei entende que o processo deva ter início já perante os órgãos jurisdicionais superiores, em razão de determinadas circunstâncias, como a qualidade das pessoas, a natureza do processo, etc (competência originária dos tribunais).

JURISDIÇÃO DE DIREITO OU DE EQUIDADE.

Decidir por equidade significa decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal: é que as vezes o legislador renuncia a traçar desde logo na lei a exata disciplina de determinados institutos, deixando uma folga para a individualização da norma através dos órgãos judiciários. (art. 400 e 1.456, CC).

É nesses casos que o juiz exerce a jurisdição de equidade, a que ser refere a doutrina em contraposição a jurisdição de direito. No direito processual civil, sua admissibilidade é excepcional (CPC, art. 127 - o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei), mas nos processos arbitrais podem as partes convencionar que o julgamento seja feito por equidade. Na arbitragem ajustada perante os juizados especiais, o julgamento por equidade é sempre admissível, independentemente de autorização pelas partes.

Jurisdição Contenciosa: seria a jurisdição propriamente dita, existe um conflito de interesses deduzidos em juízo e a produção da coisa julgada. Como exemplo, teríamos uma ação em que se reivindica a propriedade de determinado bem.

Jurisdição Voluntária: é um complexo de atividades confiadas ao juiz nas quais, ao contrário do que acontece na jurisdição contenciosa, não há litígio entre os interessados, ou seja, embora não haja conflito de interesse (situação litigiosa), dada a relevância ou a própria natureza da matéria discutida, é indispensável a presença do juiz.

Em outras palavras, existem atos jurídicos da vida dos particulares que se revestem de importância transcendente aos limites da esfera de interesses das pessoas diretamente empenhadas, passando a interessar também à própria coletividade.

Um casamento, por exemplo, não é de relevância apenas para os cônjuges: interessa à sociedade evitar casamentos impedidas, interessa dar publicidade aos casamentos realizados e por realizar, interessa definir a situação dos futuros filhos, etc.; a constituição de uma sociedade mercantil ou de uma associação, também, não é ato que valha e influa na vida jurídica dos sócios apenas, mas fatalmente irá ter relevância nas relações com terceiros.

Observando isso, o legislador (Estado) impõe, para a validade desses atos de repercussão na vida social, a necessária participação de um órgão público. Mediante essa participação, o Estado insere-se naqueles atos que do contrário seriam tipicamente privados. Ele o faz emitindo declaração de vontade, querendo o ato em si e querendo também o resultado objetivado pelas partes. Costuma a doutrina dizer que, através dessa atividade, realiza-se a administração pública de interesses privados. Trata-se de manifesta limitação aos princípios de autonomia e liberdade que caracterizam a vida jurídico-privada dos indivíduos - limitação justificada pelo interesse social nesses atos da vida privada.

5) Qual a diferença entre jurisdição contenciosa e voluntária?

JURISDIÇÃO CONTENCIOSA

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

Existência de controvérsia

Inexistência de controvérsia (não há litígio)

Ocorrência de coisa julgada

Não há coisa julgada (poderá alterar o conteúdo do julgado)

Existência de processo

Existência de mero procedimento (não é relação jurídico, em que emerge obrigações, direitos, deveres e poderes. É mera soma de atos)

Existência de partes

Existência de interessados ( não está presente a parcialidade dos pretendentes da atuação jurisdicional)

6) Explique o que é o interesse processual de agir.

R: Refere-se à necessidade, utilidade e proveito da tutela jurisdicional para que o autor obtenha a satisfação do direito pleiteado e justifica-se na medida em que não convém ao Estado acionar o aparato judicial sem que dessa atividade possa ser extraído algum resultado útil.

O interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade-adequação.

Como necessidade, compete ao autor demonstrar que sem a interferência do Judiciário sua pretensão corre o risco de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu. Implica existência de dano ou perigo de dano jurídico, em decorrência de uma lide.

Como adequação, compete ao autor a formulação de pretensão apta a pôr fim à lide trazida a juízo, sem a qual abriríamos a possibilidade de utilização do Judiciário com simples órgão de consulta (relação entre os meios processuais escolhidos e o fim desejado).

7) O que é legitimidade de parte (ad causam)? Conceitue.

R: Difere da legitimidade ad processum, pois aquela é a legitimidade para agir (refere-se àquele que sofreu a lesão) e está é a capacidade processual, ou seja, a capacidade de estar em juízo.

Legítimos para figurar em uma demanda judicial são os titulares dos interesses em conflito. O autor deve ser titular da pretensão deduzida em juízo e o réu, aquele que resiste a essa pretensão ou que deverá sujeitar-se à eventual sentença de procedência. Tal regra é conhecida como legitimação ordinária.

Ex.: Tício tem interesse jurídico de receber uma determinada quantia em dinheiro de Mèvio. Somente Tício (legitimado ativo) poderá mover a ação de cobrança em face de Mévio (legitimado passivo). Se a ação de cobrança for promovida, por exemplo, por ou contra terceiro, mesmo que parente ou amigo de Tício ou Mévio, haverá carência da ação a ensejar indeferimento da petição inicial por ilegitimidade ativa e passivo ad causam e a extinção do processo sem a resolução de mérito.

8) O que é possibilidade jurídica do pedido? Conceitue.

R: É a ausência de vedação expressa em lei ao pedido formulado pelo autor em sua inicial.

Previsibilidade pelo direito objetivo da pretensão manifestada pelo autor, ou seja, é a admissibilidade, em abstrato, do provimento demandado.

Deve ser aferida em dois aspectos:

1) positivo: pode-se pedir tudo aquilo que esteja expressamente previsto em lei.

2) negativo: só se pode pleitear o que não seja vedado por lei. O silêncio da lei é interpretado em favor da parte.

Ex.: Ação de petição de herança de pessoa viva; Ação de cobrança de dívida de jogo ilícito; Ação penal pública ou privada por prática de fato atípico,etc.

9) Qual a definição de processo?

R: Pode ser definida como o instrumento através do qual a jurisdição é exercida ou, como o procedimento que atendendo aos ditames da Constituição da República, permite que o juiz exerça sua função jurisdicional.

Ou

Processo é o instrumento do qual se vale o Estado para exercer a jurisdição, isto é, para solucionar as lides ou conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas que lhe são submetidas.

10) Qual a diferença entre processo e procedimento?

R:

Processo é o instrumento do qual se vale o Estado para exercer a jurisdição, isto é, para solucionar as lides ou conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas que lhe são submetidas.

Procedimento é o rito (modus faciendi) ou a sequência de atos processuais que deve ser observada pelo órgão judicial para a solução do litígio.

Não há como confundir processo com procedimento. Enquanto o processo é o instrumento da jurisdição, o procedimento é o instrumento do próprio processo ou, simplesmente, a sua exteriorização.

11) O que é pedido mediato e pedido imediato?

R:

Toda petição inicial traz consigo dois pedidos distintos: o primeiro, chamado de imediato (de natureza processual), é a exigência formulado contra o juiz (Estado), visando a obtenção da tutela jurisdicional, a qual pode ser de cognição ou conhecimento (condenatória, constitutiva ou meramente declaratória), executiva (satisfatividade do direito) ou cautelar (medida de garantia de eficácia do processo principal).

O segundo, nominado de mediato (natureza material), é a exigência formulada contra o réu para que este se submeta à pretensão de direito material que o autor diz não ter sido respeitada.

A alteração de qualquer das duas espécies de pedido implica a geração de uma nova demanda, afastando a incidência dos fenômenos da coisa julgada e litispendência.

Todo autor formula dois pedidos em uma petição inicial. O pedido mediato é o de direito material, formulado contra o réu, visando a entrega do direito objetivo violado. Já o pedido imediato, de natureza processual, é aquele formulado contra o Estado-juiz, pelo qual exige o autor o proferimento de uma sentença de mérito que sujeite o réu à observância e entrega do bem da vida.

12) O que é causa de pedir remota e causa de pedir próxima?

a) Causa de pedir remota ou fática: É a descrição fática do conflito de interesses, consistente na indicação de como a lesão ao direito do autor ocorreu. Tais fatos que geram o direito são chamados de constitutivos do direito do autor. O PJ só atua diante de fatos concretos, posto que todo direito dele nasce. O ajuizamento de ação que não se baseie em conflito de interesses real e concreto significa tentativa de utilização do Judiciário como mero órgão de consulta, carecendo a parte de interesse de agir (falta de necessidade de intervenção da jurisdição).

b) Causa de pedir próxima ou jurídica: É a descrição da consequência jurídica gerada pela lesão ao direito do autor. Não se confunde ela com a enunciação do fundamento legal que embasa a pretensão do autor, posto ser esse elemento dispensável, ante o brocardo de que o juiz é aquele que conhece o direito. Entretanto, para o surgimento da lide de interesse do Judiciário necessário se faz que os fatos gerem violação na órbita jurídica do titular da pretensão. São essas consequências jurídicas que consubstanciam a causa de pedir próxima.

13) Quais são os pressupostos processuais objetivos?

a) Extrínsecos: São requisitos externos à relação processual e que dizem respeito à inexistência de fatos impeditivos à sua constituição. São aferidos de forma negativa, pois devem inexistir:

a.1) coisa julgada: é o fenômeno pelo qual uma parte ajuíza ação igual a uma primeira, já definitivamente julgada;

a.2) litispendência: é a repetição de uma ação idêntica (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) a outra ação que ainda se encontra em curso;

a.3) convenção de arbitragem: pacto no qual as partes concordam, com base na autonomia da vontade, em submeter eventual conflito de interesses à arbitragem.

a.4) fato impeditivo ao exercício da ação: decorre de um ato reiterado do autor, tal como ocorre na perempção (espécie de pena que se aplica à parte que por três vezes deu ensejo a extinção do processo por não dar andamento a ele – art. 268, parágrafo único), em que o autor desiste por três vezes seguidas de dar continuidade à ação, impedindo que ele a proponha novamente.

b) Intrínsecos: são requisitos intrínsecos à relação processual, relativos à subordinação dos procedimentos às normas legais. São eles:

b.1) citação válida do réu: tem por finalidade comunicar o réu da demanda que lhe foi proposta e lhe dar a oportunidade de se defender dos fatos narrados na petição inicial. Sua falta ou irregularidade pode ser suprida pelo comparecimento espontâneo do réu, já que, neste caso, o objetivo da citação - dar conhecimento ao réu da ação proposta - terá sido alcançada.

b.2) intimação do MP: que atuará como fiscal da lei (quando houver previsão expressa de lei, especialmente no art.82, CPC) ou como parte na demanda.

b.3) regularidade procedimental (petição inicial apta): sendo a petição inicial o ato constitutivo da relação processual, o autor, ao instaurar o processo, deve obedecer aos dispositivos legais que regulam o exercício deste direito, bem como observar as regras procedimentais para o ajuizamento de uma ação. Assim, deve-se, primeiramente, recorrer aos arts. 282, 283 e 39, I, CPC.

14) Quais são os pressupostos processuais subjetivos?

a) Órgão estatal investido de jurisdição, competente e imparcial (ausência de suspeição ou impedimento, arts. 134 e 135, CPC) - juiz ou tribunal - (investidura, competência, imparcialidade);

b) Partes com capacidade para ser parte (é a capacidade de ser titular de direitos, ou seja, a capacidade de gozo definida pelo Direito Civil. Todas as pessoas físicas são sujeitos de direito e têm capacidade de ser parte em juízo), postular em juízo e capacidade processual (é o mesmo que a capacidade de fato - ou de exercício - do Direito Civil, sendo também reconhecida como capacidade processual ou legitimatio ad processum; Distingue-se da legitimação para a causa, ou a legitimatio ad causam, na medida em que esta é, normalmente, definida em função dos elementos fornecidos pelo direito material, representando uma condição da ação.

Em outras palavras: a legitimatio ad causam permite-nos dizer se aqueles que figuram como autor e como réu em determinado processo realmente devem figurar nessas posições em dito processo; já a legitimatio ad processum faz-nos indagar se aqueles que figuram como autor e como réu em dado processo podem participar da relação jurídica processual sozinhos ou se precisam fazer-se acompanhar por um representante ou por um assistente, nos termos da lei civil.

A incapacidade absoluta leva à representação e a incapacidade relativa à assistência. Assim, se a pessoa é maior, pode ir a juízo sem assistência (art. 7º, CPC), mas se for menor relativamente incapaz, terá assistente; se absolutamente incapaz, embora tenha legitimidade ad causam, deverá ser representada em juízo pelos pais, somente assim se observando, pela integração de sua capacidade, o presente pressuposto processual (art. 8º, CPC). Um exemplo é a criança na ação de alimentos, que é representada pela mãe.

Precisam ser representadas as pessoas absolutamente incapazes, que são (art. 3º CC):

- os menores de 16 anos;

- Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o discernimento necessário para a prática de tais atos:

- Os que, mesmo por causa transitória, não puderem manifestar sua vontade.

Necessitam de assistência as seguintes pessoas, incapazes de praticar certos atos da vida civil, ou à maneira de exercê-los (art. 4º, CC).

- Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos;

- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

- Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e

- Os pródigos.

Nota: os silvícolas terão sua capacidade regulada por lei especial (parágrafo único do art. 4º CC).

c) Capacidade postulatória (representação por advogado): é a aptidão para a prática de atos processuais. Só o advogado inscrito na OAB e o MP possuem o direito de postular, salvo HC e para postular nos juizados especiais, justiça do trabalho e aos juízes de paz.

15) Explique a diferença entre autos, processo e procedimento.

R: Processo é o instrumento do qual se vale o Estado para exercer a jurisdição, isto é, para solucionar as lides ou conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas que lhe são submetidas.

Procedimento é o rito (modus faciendi) ou a sequência de atos processuais que deve ser observada pelo órgão judicial para a solução do litígio.

Não há como confundir processo com procedimento. Enquanto o processo é o instrumento da jurisdição, o procedimento é o instrumento do próprio processo ou, simplesmente, a sua exteriorização.

Processo não se confunde com autos. Autos são a materialização do processo, isto é, a representação gráfica ou a documentação do processo.

16) Defina os seguintes princípios infraconstitucionais do processo:

- dispositivo ou da iniciativa da parte

Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bom como apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela (desistir da ação) ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual.

Esse poder dispositivo é quase absoluto no processo civil, em decorrência da natureza do direito material que se visa a atuar. Sofre limitações quando o próprio direito material é de natureza indisponível, por prevalecer o interesse público sobre o privado.

- impulso oficial

Em consonância com o art. 262 do CPC, compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, dar andamento a todas as fases do procedimento, até exaurir a função jurisdicional. Dessa forma, enquanto o processo só pode ser instaurado pela iniciativa das partes - uma vez que, pelo princípio da inércia da jurisdição (art. 2º e 128, CPC), o juiz não age de ofício, mas apenas quando provocado -, instaurada a relação jurídica processual, o magistrado não pode paralisá-la, cabendo-lhe zelar pelo andamento contínuo do processo.

Esse princípio visa assegurar a continuidade dos atos procedimentais e seu avanço em direção aos resultados esperados do processo.

- persuasão racional do juiz

Conforme tal princípio, previsto no art. 131, o juiz é livre para apreciar e avaliar as provas produzidas nos autos e, a partir daí, formar livremente seu convencimento, desde que fundamentado nestes elementos.

Situa-se entre o sistema da prova legal (ou tarifada) - segundo o qual eram atribuídos valores pré-determinados aos meios de prova, os quais deveriam ser obedecidos pelo juiz ao decidir - e o sistema da íntima convicção - em que o juiz julgava de acordo com o seu convencimento, baseado em quaisquer elementos, inclusive extrajudiciais. Dessa forma, o juiz é livre para decidir; todavia terá que se valer das provas carreadas para o processo.

Embora nosso ordenamento adote o sistema da persuasão racional, ainda há resquícios do sistema da prova tarifada, como a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando ocorre revelia (art. 319, CPC) e as restrições à oitiva de certas pessoas (art. 405, CPC). O sistema da íntima convicção, por sua vez, ainda subsiste no júri, em que o conselho de sentença deve emitir o veredicto de acordo com livre convencimento dos jurados.

- instrumentalidade das formas

Inicialmente, destaca-se que o princípio da instrumentalidade das formas está previsto no diploma processual nos artigos 154, 244 e 249, §2º, do Código de Processo Civil, transcritos a seguir:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.

§2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

Percebe-se nos dispositivos acima transcritos, que o ordenamento jurídico pátrio adotou o princípio da liberdade das formas, onde os atos processuais não dependem de forma, exceto quando legalmente cominadas, restando a discussão acerca da possível existência ou inexistência de vício nos atos processuais, passíveis de nulidade, oriundos da inobservância da forma prescrita.

Adotando o princípio da liberdade das formas, o processo civil brasileiro afastou a incidência do princípio da legalidade da forma. Dessa maneira, a exigência de determinada forma para determinados atos está restrita às hipóteses taxativas e expressamente previstas em lei.

14) Sobre os meios alternativos de resolução de conflito, conceitue a Negociação, Conciliação, Arbitragem e Mediação.

NEGOCIAÇÃO

Na negociação as partes chegam a uma solução por meio da autocomposição, sem qualquer participação de terceiros no conflito, ao contrário da Conciliação, Arbitragem e Mediação, onde  as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros.

A Negociação é o método mais eficaz para solução de quaisquer controvérsias, já que por ser personalíssimo preserva a autoria e autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios problemas, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução auto negociada.

Entretanto, para a negociação ter sucesso e resolver o conflito, depende da capacidade própria dos envolvidos em criarem métodos cooperativos e eficazes para solução dos seus problemas e de superarem a desconfiança e animosidade recíprocas, bem como a disponibilidade de aceitarem soluções que satisfaçam seus interesses. Como muitas vezes isso não é possível, as partes precisam de ajuda para solucionar harmonicamente seus conflitos.

CONCILIAÇÃO

A Conciliação no Brasil está vinculada ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes leigos ou togados e por conciliadores recrutados pelo Pode Judiciário. Na Conciliação o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem a um acordo, mas aconselha e propõe um resultado demonstrando aspectos legais, ficando os litigantes livres para aceitação ou não da solução proposta. Na definição do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a conciliação “É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.”

ARBITRAGEM

A Arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, decorre da vontade expressa pelas partes que escolhem um árbitro de sua confiança para proferir uma sentença sobre direitos disponíveis em litígio entre elas. A decisão do árbitro tem a mesma força da decisão de um juiz e é irrecorrível quanto ao mérito.

O árbitro deverá ser um técnico ou especialista no assunto em discussão para dar um parecer e decidir qual dos lados tem razão.  Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz e a sua decisão é soberana.  Mas, na prática, nem sempre a parte descontente acata a decisão e às vezes acaba recorrendo à justiça comum.

A Arbitragem é gênero da qual são espécies a cláusula compromissória (introduzida nos contratos para submeter qualquer questão contratual futura a este método) e o compromisso arbitral (termo que detalha a arbitragem depois de surgido o conflito, definindo seus limites, discriminando os dados pessoais dos árbitros escolhidos, o lugar da arbitragem e outros elementos necessários), conforme disposto no Capítulo II da Lei nº 9.307/96.

MEDIAÇÃO

A Mediação é um “processo não adversarial, confidencial e voluntário, no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de um acordo mutuamente satisfatório.”

As partes são as autoras das decisões, sendo apenas auxiliadas pelo mediador (ou mediadores, já que é admitida a co-mediação), que as ajudam a identificarem, discutirem e resolverem as questões do conflito. O mediador facilita o diálogo entre as partes ajudando-as a compreenderem as circunstâncias do problema existente e a identificarem os interesses comuns, divergentes e complementares, promovendo a busca por alternativas para a solução do conflito.

A mediação tem como princípio fundamental a autonomia da vontade, sendo o processo orientado a manter com as pessoas nele envolvidas a autoria das decisões.

Muito utilizado em resolução de conflitos internacionais e nos mais diferentes ramos da convivência humana, a mediação tem ocupado cada vez mais espaço por ser ágil, informal e possibilitar a redução dos custos financeiros e do desgaste emocional provocado pelo desentendimento, já que abrevia a duração do litígio e busca uma satisfação mútua dos interesses dos envolvidos, que têm autonomia desde o início até o final do processo.

Com isso, além da resolução do conflito em que as duas partes ganham, a Mediação consegue, na maioria das vezes, estabelecer ou restabelecer a harmonia e a paz entre as partes, pois o mediador trabalha especialmente sobre as inter-relações. 

A Mediação, por sua natureza, pode ser instaurada em diferentes fases de um litígio, desde seu início até mesmo após a prolação de uma sentença insatisfatória para ambas as partes.

15) Qual a diferença entre a Conciliação e Mediação?

R: A Mediação privilegia a desconstrução do conflito e a conseqüente restauração da relação social entre as partes, enquanto a Conciliação busca a construção de acordos que nem sempre pacifica as partes, ou seja, permanece o conflito que pode gerar novos conflitos. A Conciliação busca a satisfação individual das partes, enquanto a Mediação procura a satisfação mútua dos litigantes.

Na Conciliação o conciliador oferece sugestões e propostas de acordo, enquanto na Mediação o mediador apenas facilita a negociação das partes, sendo estas as autoras da solução de suas desavenças.

16) Qual a diferença entre Mediação e Negociação?

R: Na Negociação as partes chegam a uma solução satisfatória sem qualquer participação de terceiros, ao contrário da Mediação, Conciliação e Arbitragem onde as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros. Pode-se dizer que a Mediação é uma Negociação assistida, pois preserva a autonomia da partes, sendo o mediador apenas um facilitador para o diálogo entre elas.

Na Negociação as partes chegam a uma solução satisfatória sem qualquer participação de terceiros, ao contrário da Mediação, Conciliação e Arbitragem onde as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros. Pode-se dizer que a Mediação é uma Negociação assistida, pois preserva a autonomia da partes, sendo o mediador apenas um facilitador para o diálogo entre elas.

17) Qual a diferença entre Mediação e Arbitragem?

R: Na Arbitragem é necessária a presença de uma terceira pessoa, o árbitro, escolhido pelas partes envolvidas no litígio.  O árbitro decidi qual dos lados tem razão.  Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz. Já na Mediação, a terceira pessoa convidada para mediar o conflito utiliza técnicas de negociação, combinadas com aspectos legais e psicológicos, para a reconstrução dos relacionamentos. A sua função não é decidir, mas mobilizar as partes para chegarem a uma solução do conflito em comum acordo. As partes são levadas, pelo mediador, a reconstituir o problema e encaminhar a resolução.

18) Qual a diferença entre legitimatio ad causam e legitimatio ad processum?

A legitimatio ad causam permite-nos dizer se aqueles que figuram como autor e como réu em determinado processo realmente devem figurar nessas posições em dito processo; já a legitimatio ad processum faz-nos indagar se aqueles que figuram como autor e como réu em dado processo podem participar da relação jurídica processual sozinhos ou se precisam fazer-se acompanhar por um representante ou por um assistente, nos termos da lei civil.

A legitimatio ad processum, ou capacidade de ser parte, distingue-se da legitimação para a causa, ou a legitimatio ad causam, na medida em que esta é, normalmente, definida em função dos elementos fornecidos pelo direito material, representando uma condição da ação.

19) Quais são os elementos da ação?

R: partes, causa de pedir e pedido.

20) Qual a finalidade da identificação dos elementos da ação?

R: Uma vez solucionada de forma definitiva pela sentença de mérito, um conflito de interesse não pode ser objeto de nova demanda, sob pena de proferimento de decisões contraditórias e do surgimento da incerteza jurídica. Para tanto, relevante o estudo dos elementos da ação, identificadores de eventual igualdade entre as causas propostas simultaneamente em juízo (litispendência) ou já julgadas pelo mérito (coisa julgada) e fundamentais para o estudo dos fenômenos da conexão, continência e prevenção.

O controle impeditivo da análise judicial de demandas iguais só é possível se idênticos os três elementos da ação: partes, causa de pedir e pedido.

terça-feira, 19 de junho de 2012

Provas Substitutivas

Prezados(as) Alunos(as),

Na próxima semana serão realizadas as provas substitutivas de B1 e B2.

Para facilitar o estudo de vocês, estou disponibilizando abaixo um questionário sobre o conteúdo da prova substitutiva de B1. Procure responder com o material disponibilizado em sala de aula e se ainda tiver dúvidas estude na doutrina (bibliografia do plano de ensino). Se ainda persistir alguma dúvida, mande um email que estou sempre à disposição para ajudá-los.

Atenção para as resposta, pois o questionário de B2 que estava “circulando” pelas turmas (A, B e Matutino) tinha várias questões respondidas erradas. Faça você mesmo. Confie no seu “taco”!!! Você é capaz. Não se engane! Não espere seu colega responder. Você pode copiar respostas erradas e não aprende nada. No final de semana vou disponibilizar mais material. Fiquem atentos e consultem o blog regularmente, pois posso colocar novo material a qualquer momento. No final de semana certamente disponibilizarei novo material para auxílio nos seus estudos.

Para a prova substitutiva de B2, estudem o conteúdo de sala de aula (caderno), o trabalho (ação, condições da ação, elementos da ação, etc), a última prova aplicada e, claro, a doutrina.

Boa sorte!!!

 

QUESTIONÁRIO B1

1) Quais as características da autotutela?

2) Conceitue autocomposição?

3) Quais as três formas de autocomposição e explique cada uma delas e qual a circunstância comum entre elas?

4) O que é heterocomposição?

5) Quais as formas de heterocomposição? Explique.

6) Diferencie a norma-regra da norma-princípio.

7) A eficácia da Lei Processual no espaço é determinada por qual princípio? Justifique sua resposta.

8) Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada de quatro formas. Explique cada uma delas.

9) O preenchimento de lacunas da lei faz-se através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º, LINDB). Conceitue cada um desses institutos.

10) Quanto a eficácia da lei processual no tempo, no caso do início de vigência de nova lei, surge a dúvida se aplica a nova ou a velha. Para responder a essa dúvida, três correntes se fizeram. Quais são essas correntes? Explique cada uma delas. Qual a corrente adotada pela doutrina e jurisprudência?

11) Há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. Os métodos mais comuns são: o literal (gramatical ou filológico); o sistemático (ou lógico-sistemático); o histórico; o teleológico e o comparativo. Explique cada um deles.

12) Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada de quatro formas. Explique cada uma delas.

13) Considerado como ordenamento jurídico, o direito não apresenta lacunas: sempre haverá no ordenamento jurídico, ainda que latente e inexpressa, uma regra para disciplinar cada possível situação ou conflito entre pessoas. O mesmo não acontece com a lei; por mais imaginativo e previdente que fosse o legislador, jamais conseguiria cobrir através dela todas as situações que a multifária riqueza da vida social, nas suas constantes mutações, poderá provocar. Qual o nome que se dá para a atividade da qual se preenchem as lacunas verificadas na lei, mediante a pesquisa e formulação da regra jurídica pertinente à situação concreta não prevista pelo legislador?

14) O preenchimento de lacunas da lei faz-se através da analogia, os costumes e dos princípios gerais do direito (art. 4º, LINDB). Conceitue cada um desses institutos.

15) Qual a diferença entre interpretação extensiva e analogia?

16) Conceitue os seguintes princípios constitucionais do processo:

- Devido processo legal

- Garantia de acesso à justiça (inafastabilidade do controle judicial)

- Princípio da isonomia

- Princípio do contraditório e ampla defesa

- Princípio do juiz natural

- Princípio da publicidade dos atos processuais

- Princípio da motivação das decisões judiciais

- Princípio da licitude das provas

- Princípio da celeridade e duração razoável do processo

17) Quais as fontes do direito processual?

quinta-feira, 14 de junho de 2012

GABARITO DAS PROVAS

Prezados(as) alunos(as),

Corrigi todas as provas e assim que for liberado pela Secretaria lançarei as notas no sistema. Creio que neste final de semana já estará liberado. As provas poderão ser recolhidas e corrigidas comigo nos dias 18 (turma "A”), 19 (turma “B”) e 20 (matutino). Para obter o resultado definitivo da B2 basta somar com a nota do trabalho (3,0 pontos para quem fez).  

Bom, se você atingiu e até superou a média, PARABÉNS! Seu esforço e dedicação foi recompensado. Dever cumprido!!! Agora é descansar e curtir as férias, lembrando sempre de fazer um leitura complementar daquilo que foi estudado no semestre. O profissional do direito não deixa de estudar nunca, não é?!

Para os que vão fazer as provas substitutivas, é importante estudar também pela matéria do caderno (transmitida em sala de aula), os trabalhos, TDE e as provas anteriores, sem esquecer de dar uma olhada na bibliografia indicada. Qualquer dúvida estarei à disposição.

Boas férias!

Abaixo o gabarito das provas de B2.

2º/3º – Turma “A”:

1) D

2) E

3) C

4) D

5) D

6) a) Causa de pedir remota ou fática: É a descrição fática do conflito de interesses, consistente na indicação de como a lesão ao direito do autor ocorreu. Tais fatos que geram o direito são chamados de constitutivos do direito do autor. O PJ só atua diante de fatos concretos, posto que todo direito dele nasce. O ajuizamento de ação que não se baseie em conflito de interesses real e concreto significa tentativa de utilização do Judiciário como mero órgão de consulta, carecendo a parte de interesse de agir (falta de necessidade de intervenção da jurisdição).

b) Causa de pedir próxima ou jurídica: É a descrição da consequência jurídica gerada pela lesão ao direito do autor. Não se confunde ela com a enunciação do fundamento legal que embasa a pretensão do autor, posto ser esse elemento dispensável, ante o brocardo de que o juiz é aquele que conhece o direito. Entretanto, para o surgimento da lide de interesse do Judiciário necessário se faz que os fatos gerem violação na órbita jurídica do titular da pretensão. São essas consequências jurídicas que consubstanciam a causa de pedir próxima.

7) Refere-se à necessidade, utilidade e proveito da tutela jurisdicional para que o autor obtenha a satisfação do direito pleiteado e justifica-se na medida em que não convém ao Estado acionar o aparato judicial sem que dessa atividade possa ser extraído algum resultado útil.

O interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade-adequação.

Como necessidade, compete ao autor demonstrar que sem a interferência do Judiciário sua pretensão corre o risco de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu. Implica existência de dano ou perigo de dano jurídico, em decorrência de uma lide.

Como adequação, compete ao autor a formulação de pretensão apta a pôr fim à lide trazida a juízo, sem a qual abriríamos a possibilidade de utilização do Judiciário com simples órgão de consulta (relação entre os meios processuais escolhidos e o fim desejado).

2º/3º – Turma “B”e “Matutino”:

1) A

2) D

3) B

4) D

5) D

6) Todo autor formula dois pedidos em uma petição inicial. O pedido mediato é o de direito material, formulado contra o réu, visando a entrega do direito objetivo violado. Já o pedido imediato, de natureza processual, é aquele formulado contra o Estado-juiz, pelo qual exige o autor o proferimento de uma sentença de mérito que sujeite o réu à observância e entrega do bem da vida.

7) Processo é o instrumento do qual se vale o Estado para exercer a jurisdição, isto é, para solucionar as lides ou conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas ou insatisfeitas que lhe são submetidas.

Procedimento é o rito (modus faciendi) ou a sequência de atos processuais que deve ser observada pelo órgão judicial para a solução do litígio.

Não há como confundir processo com procedimento. Enquanto o processo é o instrumento da jurisdição, o procedimento é o instrumento do próprio processo ou, simplesmente, a sua exteriorização.

quinta-feira, 24 de maio de 2012

Exercícios de fixação

Neste post há 20 questões fundamentais sobre o conteúdo que estudamos durante o segundo bimestre.Todas as questões podem ser respondidas com o material disponibilizado em sala de aula (quadro e ditado). Se tiverem dificuldades, recorram aos livros indicados na bibliografia. Se ainda persistir dúvidas, me escreva e tentarei ajudar. O importante é estudar e tentar resolver para fixar a matéria estudada. Vale a pena! 

1) O que é jurisdição?

2) Quais os princípios da jurisdição? Explique, resumidamente, cada um deles.

3) Quais as principais características da jurisdição? Explique cada uma delas.

4) Quais as espécies de jurisdição?

5) Qual a diferença entre jurisdição contenciosa e voluntária?

6) Explique o que é o interesse processual de agir.

7) O que é legitimidade de parte (ad causam)? Conceitue.

8) O que é possibilidade jurídica do pedido? Conceitue.

9) Qual a definição de processo?

10) Qual a diferença entre processo e procedimento?

11) O que é pedido mediato e pedido imediato?

12) O que é causa de pedir remota e causa de pedir próxima?

13) Quais são os pressupostos processuais objetivos?

14) Quais são os pressupostos processuais subjetivos?

15) Explique a diferença entre autos, processo e procedimento.

16) Defina os seguintes princípios infraconstitucionais do processo:

- dispositivo ou da iniciativa da parte

- impulso oficial

- persuasão racional do juiz

- instrumentalidade das formas

14) Sobre os meios alternativos de resolução de conflito, conceitue a Negociação, Conciliação, Arbitragem e Mediação.

15) Qual a diferença entre a Conciliação e Mediação?

16) Qual a diferença entre Mediação e Negociação?

17) Qual a diferença entre Mediação e Arbitragem?

18) Qual a diferença entre legitimatio ad causam e legitimatio ad processum?

19) Quais são os elementos da ação?

20) Qual a finalidade da identificação dos elementos da ação?

domingo, 13 de maio de 2012

FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS: ASPECTOS GERAIS SOBRE A NEGOCIAÇÃO, CONCILIAÇÃO, ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO

Sumário: 1. Introdução. 2. Negociação. 3. Conciliação. 4. Arbitragem. 5. Mediação. 6. Diferenças básicas da Mediação de outras formas de resolução de conflito. 6.1 Mediação e Negociação. 6.2 Mediação e Arbitragem. 6.3 Mediação e Conciliação. 7. Aportes técnicos utilizados pela Mediação que são aplicáveis na prática conciliatória. 8. Considerações finais. 9. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Há muito se discute a incapacidade da jurisdição estatal em resolver de forma célere, eficiente e menos dispendiosa os conflitos que surgem no dia-a-dia das sociedades. O processo judicial, como instrumento da jurisdição para resolução das controvérsias, por diversos fatores, não consegue atender aos anseios da sociedade. Em razão disso, os métodos alternativos de resolução de conflitos (Alternative Dispute Resolutions - ADRs) passam a ser alvo de interesse, já que eles normalmente são processos menos burocráticos e dispendiosos.

Dentre os diversos métodos de resolução de conflitos existentes, no Brasil, como mais conhecidos, podemos descrever a Negociação, Conciliação, Arbitragem e a Mediação.

Neste trabalho serão abordados aspectos gerais sobre esses quatro métodos de resolução de conflito e suas distinções, com destaque para a Mediação, pela amplitude de sua aplicação e pelas técnicas utilizadas, sendo que seu estudo compreende os outros métodos citados, principalmente a Conciliação, que pode e deve fazer uso de seus aportes técnicos.

2. NEGOCIAÇÃO

Na negociação as partes chegam a uma solução por meio da autocomposição, sem qualquer participação de terceiros no conflito, ao contrário da Conciliação, Arbitragem e Mediação, onde  as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros.

A Negociação é o método mais eficaz para solução de quaisquer controvérsias, já que por ser personalíssimo preserva a autoria e autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios problemas, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução auto negociada.[1]

Entretanto, para a negociação ter sucesso e resolver o conflito, depende da capacidade própria dos envolvidos em criarem métodos cooperativos e eficazes para solução dos seus problemas e de superarem a desconfiança e animosidade recíprocas, bem como a disponibilidade de aceitarem soluções que satisfaçam seus interesses. Como muitas vezes isso não é possível, as partes precisam de ajuda para solucionar harmonicamente seus conflitos. [2]

3. CONCILIAÇÃO

A Conciliação no Brasil está vinculada ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes leigos ou togados e por conciliadores recrutados pelo Pode Judiciário. Na Conciliação o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem a um acordo, mas aconselha e propõe um resultado demonstrando aspectos legais, ficando os litigantes livres para aceitação ou não da solução proposta. Na definição do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, a conciliação “É um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproximá-las e orientá-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntária e após treinamento específico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propício ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e à harmonização das relações.”[3]

4. ARBITRAGEM

A Arbitragem, regulada pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, decorre da vontade expressa pelas partes que escolhem um árbitro de sua confiança para proferir uma sentença sobre direitos disponíveis em litígio entre elas. A decisão do árbitro tem a mesma força da decisão de um juiz e é irrecorrível quanto ao mérito.

O árbitro deverá ser um técnico ou especialista no assunto em discussão para dar um parecer e decidir qual dos lados tem razão.  Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz e a sua decisão é soberana.  Mas, na prática, nem sempre a parte descontente acata a decisão e às vezes acaba recorrendo à justiça comum.

A Arbitragem é gênero da qual são espécies a cláusula compromissória (introduzida nos contratos para submeter qualquer questão contratual futura a este método) e o compromisso arbitral (termo que detalha a arbitragem depois de surgido o conflito, definindo seus limites, discriminando os dados pessoais dos árbitros escolhidos, o lugar da arbitragem e outros elementos necessários)[4], conforme disposto no Capítulo II da Lei nº 9.307/96.

4. MEDIAÇÃO

A Mediação é um “processo não adversarial, confidencial e voluntário, no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de um acordo mutuamente satisfatório.”[5]

As partes são as autoras das decisões, sendo apenas auxiliadas pelo mediador (ou mediadores, já que é admitida a co-mediação), que as ajudam a identificarem, discutirem e resolverem as questões do conflito. O mediador facilita o diálogo entre as partes ajudando-as a compreenderem as circunstâncias do problema existente e a identificarem os interesses comuns, divergentes e complementares, promovendo a busca por alternativas para a solução do conflito.

A mediação tem como princípio fundamental a autonomia da vontade, sendo o processo orientado a manter com as pessoas nele envolvidas a autoria das decisões.[6]

Muito utilizado em resolução de conflitos internacionais e nos mais diferentes ramos da convivência humana, a mediação tem ocupado cada vez mais espaço por ser ágil, informal e possibilitar a redução dos custos financeiros e do desgaste emocional provocado pelo desentendimento, já que abrevia a duração do litígio e busca uma satisfação mútua dos interesses dos envolvidos, que têm autonomia desde o início até o final do processo.[7]

Com isso, além da resolução do conflito em que as duas partes ganham, a Mediação consegue, na maioria das vezes, estabelecer ou restabelecer a harmonia e a paz entre as partes, pois o mediador trabalha especialmente sobre as inter-relações. 

A Mediação, por sua natureza, pode ser instaurada em diferentes fases de um litígio, desde seu início até mesmo após a prolação de uma sentença insatisfatória para ambas as partes.

6. DIFERENÇAS BÁSICAS DA MEDIAÇÃO DE OUTRAS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO.

6.1 MEDIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO

Na Negociação as partes chegam a uma solução satisfatória sem qualquer participação de terceiros, ao contrário da Mediação, Conciliação e Arbitragem onde as soluções sempre dependem da intervenção obrigatória de terceiros. Pode-se dizer que a Mediação é uma Negociação assistida, pois preserva a autonomia da partes, sendo o mediador apenas um facilitador para o diálogo entre elas.

6.2 MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM

Na Arbitragem é necessária a presença de uma terceira pessoa, o árbitro, escolhido pelas partes envolvidas no litígio.  O árbitro decidi qual dos lados tem razão.  Ao árbitro é atribuído o poder de um juiz. Já na Mediação, a terceira pessoa convidada para mediar o conflito utiliza técnicas de negociação, combinadas com aspectos legais e psicológicos, para a reconstrução dos relacionamentos. A sua função não é decidir, mas mobilizar as partes para chegarem a uma solução do conflito em comum acordo. As partes são levadas, pelo mediador, a reconstituir o problema e encaminhar a resolução.

A Arbitragem é um processo mais formal de técnicas para resolução de conflitos, pois exige a presença de uma terceira parte, conhecedora da lei e especialista no tema em conflito. Porém, a Arbitragem resolve as diferenças sem que as relações sejam melhoradas, pois o árbitro profere uma decisão, não havendo qualquer responsabilidade em relação às partes envolvidas na disputa, em como negociar e construir – ou reconstruir – os relacionamentos.

A Arbitragem é muito menos formal e conseqüentemente mais célere e econômica que os procedimentos judiciais.  Por sua vez, a Mediação é muito menos formal que a Arbitragem.

6.3 MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO

A Mediação privilegia a desconstrução do conflito e a conseqüente restauração da relação social entre as partes, enquanto a Conciliação busca a construção de acordos que nem sempre pacifica as partes, ou seja, permanece o conflito que pode gerar novos conflitos. A Conciliação busca a satisfação individual das partes, enquanto a Mediação procura a satisfação mútua dos litigantes.

Na Conciliação o conciliador oferece sugestões e propostas de acordo, enquanto na Mediação o mediador apenas facilita a negociação das partes, sendo estas as autoras da solução de suas desavenças.

7. APORTES TÉCNICOS UTILIZADOS PELA MEDIAÇÃO QUE SÃO APLICÁVEIS NA PRÁTICA CONCILIATÓRIA.

A Mediação utiliza um conjunto de procedimentos ou técnicas para facilitar o diálogo entre as partes envolvidas para que delas surjam alternativas e escolhas de soluções dos seus conflitos. Dentre essas técnicas, alguns podem e devem ser transportados para prática conciliatória, entre elas, podemos destacar as técnicas de comunicação e de negociação utilizadas para estabelecer uma conversação clara, respeitosa e eficiente que resulte na satisfação das pessoas envolvidas no conflito com a sua conseqüente resolução.

Na prática conciliatória é importante utilizar sempre uma comunicação positiva, estabelecendo o conciliador uma escuta ativa com as partes envolvidas, pois a melhor comunicação é aquela que reconhece a necessidade do outro se expressar, já que as pessoas precisam dizer o que sentem. Além de escutar ativamente o que as partes têm a dizer, é essencial estabelecer uma comunicação em que ambos respeitam o direito do outro de se expressar. Falar claramente, mas respeitar o direito da outra pessoa de falar. Fazer perguntas em vez de acusar. A pergunta esclarece sem ofender. Através da pergunta podemos ajudar a outra pessoa a entender o seu próprio problema.

Estar sempre atento às narrativas, porque as pessoas falam mais de questões subjetivas do que dos fatos, e muitas vezes a simples atenção em ouvir o seu relato pessoal pode ser a solução de conflitos, porque o desabafo é uma forma de liberar sentimentos negativos.

Separar as pessoas do problema. Quando o conflito for pessoal e, ao mesmo tempo, material, deve-se separar o problema pessoal do problema material, porquanto somente após restaurar a relação, as partes estarão aptas a cuidar do problema material. Para isso é necessário se colocar no lugar do outro para compreender o ponto de vista dele e sentir as suas crenças.

Conciliar interesses e não posições. O interesse define o problema. Os interesses motivam as pessoas. O interesse é aquilo que fez com que a pessoa tomasse uma posição. E se houver concentração no interesse será possível elaborar uma posição, porque os “interesses são negociáveis, as posições não”.[8]

Enfim, além dos subsídios acima, as demais técnicas de comunicação e negociação são úteis para a prática conciliatória, já que elas tem como objetivo a intervenção e resolução de conflitos.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Mediação e os outros meios alternativos de resolução de conflitos constituem ferramentas eficazes, rápida e de menor custo (financeiro, emocional, etc) que o processo judicial. Cada qual possui características que as tornam mais adequadas para diferentes tipos de conflitos, por isso a importância de conhecer e estudar os diversos métodos de resolução de conflitos.

A Mediação, em determinados conflitos, pode trazer como vantagens além de um baixo custo e celeridade, informalismo, confidencialidade e maior compromisso das partes em cumprir os acordos e respeitar a solução encontrada, já que esta não lhes foi imposta, além de, na maioria das vezes, melhorar o relacionamento entre elas.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Tânia. Mediação e Conciliação. Material fornecido para o Programa de Capacitação em Poder Judiciário (MBA) e Mestrado em Poder Judiciário.

FISCHER Roger. Como chegar ao sim; negociação de acordos sem concessões/ Roger Fischer, William Ury & Bruce Patton; tradução Vera Ribeiro & Ana Luiza Borges – 2ª ed. revisada e ampliada – Rio de Janeiro: Imago Ed. 2005.

ROSSANI GARCEZ, José Maria. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. – Editora Lumen Juris – Rio de Janeiro – 2003, p.3.

_______. Técnicas de Negociação. Resolução Alternativas de Conflitos: ADRS, Mediação, Conciliação e Arbitragem. Editora Lúmen Júris – Rio de Janeiro – 2002.

Ricardo Luiz Nicoli


[1] ROSSANI GARCEZ, José Maria. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. – Editora Lumem Juris – Rio de Janeiro – 2003, p.1.

[2] ROSSANI GARCEZ, José Maria. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. – Editora Lumem Juris – Rio de Janeiro – 2003, p.3.

[3] Disponível em:http://www.conciliar.cnj.jus.br. Acesso em 5 DEZ 2008, 11:15h

[4] ROSSANI GARCEZ, José Maria. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª Ed. – Editora Lumem Juris – Rio de Janeiro – 2003, p.67.

[5] ALMEIDA, Tânia. Mediação e Conciliação. Material fornecido para o Mestrado em Poder Judiciário.

[6] ALMEIDA, Tânia. Mediação e Conciliação. Material fornecido para o Mestrado em Poder Judiciário.

[7] ALMEIDA, Tânia. Mediação e Conciliação. Material fornecido para o Mestrado em Poder Judiciário.

[8] ALMEIDA, Tânia. Mediação e Conciliação. Material fornecido para o Programa de Capacitação em Poder Judiciário (MBA) e Mestrado em Poder Judiciário.